1 - Teorías de la Pena

• Planteamiento


  Es posible aproximarse a la pregunta "¿por qué pena criminal?" de manera descriptiva o normativa
• Hay que diferenciar entre las preguntas: "¿Debe el Estado, en primer lugar, amenazar con penas y, en segundo lugar, imponerlas? ¿Hay (considerando también las cargas económicas para la generalidad) razones convincentes para mantener la práctica de la imposición estatal de pena?" y "¿puede [darf] haber prohibiciones jurídico-penales y condenas de los tribunales penales (considerando lo que con ello se exige de las personas afectadas)?"
• Las preguntas parciales son: 1. ¿Cuál es el fin de las normas de las leyes penales? 2. ¿Son las normas penales legítimas frente a los afectados? 3. ¿Qué sentido tienen las condenas de los tribunales penales? 4. ¿Es la imposición de la pena criminal legítima frente a los castigados?
• Las normas de determinación de la pena y la ejecución de la pena se han de discutir aparte de la teoría de la pena en sentido estricto
• La elección de los argumentos de teoría de la pena no prejuzga necesariamente las directrices de la teoría de la determinación de la pena
• La tesis según la cual las reglas de determinación de la pena se han de deducir de la teoría de la pena en sentido estricto no es convincente
• Fin de las normas de las leyes penales

  Acto de comunicación, con un destinatario y un contenido del mensaje
• Dos explicaciones sobre el fin de las leyes penales

  • Planteamiento minimalista: solo contienen una autorización e indicación para las autoridades de persecución penal
  • Explicación alternativa: contienen además un mensaje para quienes están sometidos al poder punitivo del Estado
• Un planteamiento minimalista no es apropiado en un Estado constitucional y de Derecho contemporáneo
• Las leyes penales se dirigen también a las personas físicas (potencialmente) afectadas por ellas, que están sujetas a las pretensiones de regulación de las leyes
• Normas penales


  Pueden ser entendidas como llamada o interpelación a comportarse de conformidad a la norma, en interés de los conciudadanos
• Prevención general de intimidación


  La idea de que los anuncios de pena tienen un efecto intimidatorio
• No es fácil aislar el efecto de las leyes penales de los efectos preventivos que hay que atribuir a las condenas de los tribunales penales
• De las leyes penales ya se espera que tengan el efecto, de alcance limitado, de influir en el comportamiento
• El hecho de que las leyes penales se incumplen con frecuencia no hay que deducir que las amenazas de pena son siempre ineficaces
• Prevención general de anuncio


  Expresión preferible a "prevención general de intimidación" para describir los contextos en los que el anuncio del legislador de que la conducta descrita es ilegal puede bastar para que los ciudadanos dispuestos se comporten de conformidad a la norma
• Las normas de conducta son legítimas solamente si se puede demostrar que es legítimo restringir la libertad individual de acción
• Una ley que no prevé solamente llamamientos, sino también amenazas de pena, se basa en una comprensión adecuada de la relación de Estado y ciudadano
• Anuncio de sanciones


  Denominación más adecuada que "prevención general de intimidación" en un Estado de Derecho moderno, pues tales anuncios hacen las veces de incentivos que desempeñan un papel en el seno de complejos mecanismos de decisión
• En la interacción personal entre dos individuos, la inclusión de reglas de astucia puede parecer eventualmente una manipulación desleal, falta de ética, pero ello no implica que el Estado tenga que orientar la comunicación con todos los ciudadanos, vertida en las normas, según altas pretensiones morales respecto al trato humano
• La extendida focalización en KANT y HEGEL al hablar de "teorías absolutas" de la pena conduce a que se abandone el trabajo analítico
• Teorías "absolutas"


  Teorías que ven el sentido de las condenas de los tribunales penales en la prevención de delitos futuros, en contraposición a las teorías que no apuestan por la prevención general o el ejercicio de influencia en el autor (prevención especial)
• Quienes ven el sentido de las condenas de los tribunales penales en la prevención de delitos futuros denominan a la posición contraria "teoría absoluta"
• En Alemania es extendida la equiparación de la "teoría absoluta de la pena" con KANT y HEGEL
• Desde la perspectiva de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, la justificación de intervenciones en los derechos fundamentales y la carga que estas implicaban no tenían prioridad en la justificación del sistema de justicia penal
• Hoy en día la fundamentación de la pena tiene que tener lugar en el marco de las premisas de nuestra Constitución
• No se puede sostener seriamente la afirmación de que no hay una necesidad de fundamentación de la pena criminal, ya que constituye una intervención muy considerable en derechos fundamentales y hay que fundamentar racionalmente el gasto de dinero para la justicia criminal
• Decir que castigar las fechorías es una acción moral intrínsecamente buena ignora que hay que legitimar las intervenciones en derechos fundamentales, lo cual requiere indicar un fin
• Las tesis según las cuales "no se ha de fundamentar" la pena o "la pena no tiene que servir a fin alguno" han de ser rechazadas
• La referencia a la retribución de la culpabilidad no es suficiente para fundamentar por qué a una culpabilidad personal le tiene que seguir una pena
• Decir que con la pena se persigue "ayudar a la justicia a alcanzar la victoria" tampoco puede convencer, ya que la justicia remite a determinados modos de reparto y presupone que ya se ha tomado la decisión fundamental de que se quiere o se debe repartir algo
• Los planteamientos teológicos sobre el sentido de la pena plantean problemas insuperables cuando se cambia a una perspectiva jurídica, ya que las estructuras fundamentales necesarias en un Estado de Derecho y constitucional ponen límites a los conceptos de la teoría de la pena
• Prevención especial


  Justificación preventivo-especial de las imposiciones de pena que entiende que, mediante la pena, se puede influir de forma positiva en el comportamiento legal futuro de los autores
• Los datos empíricos muestran que el hecho de haber sido condenado por un tribunal penal no parece tener efectos positivos mesurables sobre la probabilidad de reincidencia
• Las intervenciones de tratamiento que están hechas a la medida de los grupos a los que se destinan pueden mostrar resultados modestos, pero en general las perspectivas de éxito dependen de la edad de aquel a quien hay que resocializar y de la proximidad social de los intervinientes
• Respecto a las medidas incisivas de la "inocuización", es comparativamente fácil hacer comprender que dichas medidas surten efecto: la encarcelación durante décadas impide necesariamente que los encarcelados delincan de nuevo
• Incluso en el caso de que se lograra reducir la probabilidad de reincidencia mediante programas de tratamiento, esta mejora se debería ponderar con costes muy considerables
• La encarcelación durante décadas impide necesariamente que los encarcelados delincan de nuevo (por lo menos, fuera del establecimiento)
• Es dudoso que se produzca la intimidación individual
• Las medidas resocializadoras solamente tienen efectos insignificantes sobre las cifras de reincidencia